Тема лицензирования ПО в последние несколько лет стала крайне актуальной. Особенно выросли юридические риски вследствие того, что изменения в законодательстве, связанные с ужесточением ответственности за использование нелицензионного ПО, привели к заметному росту активности правообладателей и их объединений, а также правоохранительных органов. Причем в кризис эта активность не только не снизилась, но, наоборот, усилилась. Хотя целый ряд перегибов, имевших место ранее, устранен.

Тема лицензирования изобилует сложностями. Су­ществует масса различных нюансов, многие из которых малопонятны даже признанным специалистам в этой области. Так что эти проблемы, чреватые малоприятными последствиями, могут возникнуть и у вполне законопослушных компаний. Наиболее частые вопросы, связанные с лицензированием, которые задаются на всевозможных конференциях, как традиционных, так и онлайновых, мы и решили обобщить.

Вступление в силу главы 4 Гражданского кодекса РФ потребовало внесения серьезных изменений в договоры на поставку ПО. Какого характера эти изменения? Каким образом можно скорректировать заключенные ранее договоры?

Новые нормативные акты требуют указывать в явном виде передачу прав на использование ПО покупателю (заказчику). Однако очень многие продавцы и интеграторы не внесли соответствующих изменений в свои типовые договоры. В результате возникает формальный повод признания ПО, поставленного в рамках такого контракта, нелицензионным со всеми вытекающими отсюда последствиями. При этом, как отметил директор по правовому обеспечению компании Softline Владимир Разуваев в своем выступлении на интернет-телеканале «Софт в законе», такого рода ошибки чрезвычайно распространены. Чтобы их избежать, необходимо заключить дополнительное соглашение с изменением некоторых условий договора (например, указание на способы использования программы, которые не были указаны изначально) и распространением действия этого соглашения на отношения сторон, которые возникли с момента заключения основного договора. Если договоры датированы 2007 г. и ранее, то там это требование, скорее всего, не соблюдено. Тут будет проще заключить новый договор, куда и включить необходимые положения. Если же поставщик прекратил свое существование, не оставив правопреемника, то тут ситуация требует тщательного анализа. Причем не исключена ситуация, когда единственно возможным выходом будет отказ от использования такого ПО.

Распространяются ли данные требования на ПО, поставляемое вместе с оборудованием? Какие еще нюансы возможны в таком случае?

Да, распространяются в полном объеме. Особенно если речь идет о программных средствах сторонних поставщиков, не связанных напрямую с обеспечением работоспособности этого оборудования, например, о графических редакторах и системах распознавания текста, идущих в комплекте со сканерами или МФУ. Так что если в прилагаемых документах в явном виде не прописано передачи соответствующих прав, то этим ПО лучше не пользоваться.

Также надо иметь в виду, что продажа или передача оборудования не влечет передачи прав на использование ПО. Такие возможности или прямо запрещены, или ограничены (например, по письменному разрешению вендора, как это имеет место в случае Open Volume лицензий на продукты Microsoft) — даже тогда, когда речь идет о разных компаниях, входящих в состав одного холдинга. При сдаче в аренду оборудования вместе с сопутствующим ПО могут требовать дополнительную плату.

Есть и другие факторы риска. Так, нельзя исключать, что ПО не предназначено для поставки именно с этой моделью. Такое часто бывает с новинками, которые только что выпущены на рынок. Нередко тому причиной — банальная пересортица при комплектовании на заводе. Так что использования сопутствующего ПО из поставки периферийного оборудования лучше избегать, если это не мешает использованию устройства.

Что касается операционных систем, предустановленных на ПК и ноутбуках, то сложности обычно порождает использование систем семейства Windows Home. Условиями лицензионного соглашения их можно обновить только до Ultimate, что чрезвычайно затратно. Отказ от использования предустановленного ПО — также не выход, ибо эта процедура плохо отработана, а потому занимает много времени. К тому же далеко не все производители такую возможность допускают. Так что лучше приобретать компьютеры сразу с требуемой редакцией ОС. Возможен другой выход — предустановка СПО (FreeDOS, Linux).

Могут ли предъявить претензии за использование пробных версий ПО, если не истек срок их использования без оплаты?

Да, это возможно. Так, вендоры обычно прямо запрещают использовать пробные версии ПО на системах, занятых в производственной деятельности. Но то, какие системы можно считать тестовыми, обычно не оговаривается.

Кроме того, лицензионные соглашения на использование испытательных версий, как отмечает Алексей Бутаков, автор блога Licensing & SAM, часто прямо противоречат требованиям российского законодательства. Так, к примеру, в соглашении испытательной версии System Center Operations Manager 2007 R2 не указан размер вознаграждения и порядок его выплаты, либо прямо не дано указание на безвозмездную передачу, как того требует ст. 1235 ч. 4 ГК РФ. Это также автоматически влечет признание такого ПО нелицензионным. Те же коллизии могут возникать при использовании дорелизных тестовых версий ПО.

К каким еще ситуациям может привести появление в компании нелицензионного ПО?

По оценке Алексея Бутакова, наиболее частая причина — установка ПО на компьютеры без проверки наличия лицензий. Как правило, это происходит, если пользователи имеют права локальных администраторов, позволяющие устанавливать ПО. А раз возможность есть, то ею пользуются, и часто. Второй по важности причиной является перенос ПО с одного компьютера на другой, когда не проверено разрешение на такой перенос в лицензии. Обычно подобные коллизии имеют место при использовании ПО с OEM-лицензиями. А у них множество ограничений. Так, например, прямо запрещается использование ПО после вывода из эксплуатации оборудования, с которым оно приобреталось. И это требование очень часто нарушается. Даже более того, дальнейшее использование ПО с OEM-лицензией после модернизации компьютера может быть признано нарушением.

Или, допустим, ПО приобретается, но устанавливается на большее число компьютеров, чем разрешено в лицензии, или с другими нарушениями (коммерческое использование при покупке академических лицензий). Такие ошибки особенно часто возникают в следующих случаях:

  • установка ПО на сервер приложений и предоставление доступа к нему в терминальном режиме без контроля реального числа пользователей;
  • установка ПО в виртуальные машины без организации контроля за их клонированием, распространением и использованием;
  • включение ПО в стандартный образ для развертывания рабочих мест без организации учета числа разворачиваемых рабочих мест.

Если на предприятии внедрены средства, автоматизирующие процессы SAM или SLM (Software Licence Management), то часто источником проблем становится то, что вновь приобретенные лицензии на ПО не вносятся в соответствующие базы.

Какие документы необходимы, чтобы подтвердить законность использования ПО, распространяемого бесплатно? Обязателен ли нотариально заверенный перевод этих документов на русский язык? Что делать обладателям корпоративных лицензий, у которых подтверждение лицензии представляет собой запись в базе данных, доступ к которой осуществляется через сайт?

Прежде всего необходимо убедиться в том, что это ПО бесплатно для корпоративного применения. Ведь очень многие популярные продукты не требуют платы только лишь за личное некоммерческое использование. Другое дело, что прецедентов привлечения к ответственности за неправомерное использование такого ПО в России пока не зафиксировано. Но никто не даст гарантии, что это будет продолжаться вечно, и возникает потенциальный фактор риска. Особенно для больших компаний, где ущерб вполне может превысить порог в 50 тыс. руб., за которым наступает уже уголовная ответственность. Так что вопрос, будет ли бесплатным для корпоративного применения то или иное ПО, требует обязательного уточнения.

Что касается свободного ПО, то вполне достаточно распечатанного соглашения, которое выводится на экран монитора при инсталляции программы. Это делает юридически значимыми сведения, которые указаны о пользователе всяческого рода корпоративных лицензий на специальном сайте компании-правообладателя (например, такие сайты есть у Adobe и Microsoft). Раньше этот вопрос приводил ко всякого рода сложностям. Все свободные лицензии также имеют полную юридическую силу. Исключения возможны, но в очень редких случаях. Что касается перевода, то он хотя формально и не обязателен, но крайне желателен. Хотя бы потому, что уровень знания иностранных языков у нас недостаточно высок.

Нам порекомендовали объявить ПК собственностью сотрудников, которые на них работают, с передачей их в аренду. Насколько такой способ снижения возможных юридических рисков правомерен?

Этот способ нисколько не снижает юридические риски. Более того, как отметил Владимир Разуваев, создает новые. Прежде всего, такой подход прямо противоречит Трудовому кодексу РФ, согласно которому работодатель обязан обеспечить работников всеми необходимыми для обеспечения своих обязанностей средствами, и ПК в том числе. К тому же существенно осложнятся процессы приема на работу и увольнения персонала, так как потребуется оформлять смену прав собственности на ПК. И, что более серьезно, такой подход содержит признаки увода имущества от налогообложения, что также является составом преступления. И прецеденты привлечения к уголовной ответственности за нечто похожее имели место, причем неоднократно. Кстати, ответственность по данному составу может быть больше, чем за неправомерное использование объектов авторского и смежных прав.

Каким образом в правоохранительные органы попадают данные о тех, кто использует нелицензионное ПО? Что обычно предшествует милицейской проверке? Могут ли сотрудники правоохранительных органов изымать ПК? И если да, то в каких случаях? Чем может грозить обнаружение в компании нелицензионного ПО, помимо административной и уголовной ответственности?

В 2007—2008гг. правоохранительные органы могли проводить такие проверки и по собственной инициативе. Тем более что после изменения статьи 146 УК РФ данное преступление стало относиться к категории тяжких, и права сотрудников милиции по расследованию такого рода правонарушений были существенно расширены. В частности, для привлечения к уголовной ответственности перестало требоваться заявление от потерпевших — то есть правообладателей. Однако изменения в Федеральном законе «О милиции» существенно ограничили возможности органов МВД. Например, стало недопустимым проводить проверку нарушений авторского и смежных прав в ходе налоговой проверки. Так что теперь подобные проверки, как правило, проводятся по заявлению правообладателей и их объединений (например, BSA или НП ППП).

Как утверждает Анна Петрова, юридический консультант BSA в России, заявлению в правоохранительные органы предшествует обращение к руководству компании с требованием легализации ПО, причем, как правило, неоднократное. Заявление в правоохранительные органы происходит в том случае, если есть уверенность, что в той или иной компании используется ПО, выпущенное членами BSA, и при этом нет информации о покупке лицензий.

В рамках расследования уголовного дела могут быть изъяты носители информации, которые являются вещественным доказательством того или иного преступления. И в этом качестве может выступать системный блок ПК или ноутбук. Вместе с тем в последнее время все чаще изымают жесткие диски. Изымать другое оборудование, например, мониторы, что иногда имело место раньше, не допускается.

После принятия главы 4 ГК РФ в рамках гражданскоправовой ответственности за неоднократное грубое нарушение законодательства, в том числе авторского и смежных прав, компания может быть ликвидирована по решению суда. Раньше речь шла лишь о денежном возмещении до 5 млн руб.

Чем крупнее компания, тем сложнее задача лицензирования

Дмитрия Гордов,
заместитель директора департамента ПО IBM в России и СНГ

Говоря о факторах, способствующих появлению нелицензионного ПО, необходимо отметить, что в российских компаниях уровень автоматизации процедур учета лицензий, которые используются, обычно низок. Причем чем крупнее организация, чем больше ИТ проникают в ее процессы, тем больше вероятность нарушения условий соглашений.

Ситуация усугубляется тем, что с развитием технологий постоянно меняются и правила лицензирования. Например, с появлением на рынке многоядерных процессоров изменились правила у большинства ключевых иностранных производителей ПО, включая и IBM. Более того, разнообразие программного обеспечения и расхождения в системах лицензирования у различных производителей делают задачу, возникающую у ИТ-отделов и финансовых служб, совсем не тривиальной. И чем крупнее компания — тем сложнее задача. За рубежом регулирование в данной сфере более развито, но сейчас и наше государство уже предпринимает эффективные шаги в этом направлении. Помимо прочего, тема лицензирования ПО постоянно поднимается в СМИ, что в целом укрепляет осознание необходимости лицензионной чистоты в бизнес‑среде. Однако, учитывая сложность реализации такой задачи (как было написано выше) со стороны бизнеса, необходимо совершенствовать не только функции контроля, но нормативную и регламентную базу, чтобы повысить общую культуру ведения бизнеса. Вместе с функциями контроля это будет работать на предупреждение, сводя риск подобных нарушений к минимуму.

Конечно, свой вклад в эту работу также могут и должны вносить производители ПО и компании-интеграторы — и в виде участия в государственных инициативах, и в виде инвестиций и развития собственных предложений для данной сферы рынка.

Кстати, о развитии собственных предложений: в линейке продуктов IBM Tivoli есть весь необходимый инструментарий для автоматизации систем учета активов, включая учет лицензий. Мы имеем развитую партнерскую сеть, накопили опыт реализации подобных проектов и готовы помогать любой организации выстраивать эти процессы.

Так что — милости просим!

Лицензирование требует высокой квалификации

Евгений Воробьев,
руководитель группы продаж Microsoft компании «АйТи»

С начала 2008г., когда вступили в действие изменения в главе 4 Гражданского кодекса РФ, все чаще стал подниматься вопрос о внесении принципиальных изменений в новые и заключенные ранее договоры, сопровождающие поставки ПО. Но стоит отметить, что даже если нет соответствующего дополнительного соглашения к договору, ПО, поставленное до 2007г. и ранее, нельзя однозначно относить к категории нелицензионного. Ведь и до 2007г. ПО поставлялось легально и соответствовало действующему на тот момент законодательству (этот вопрос специально прорабатывался нашей юридической службой). Более того, поставка, как и сейчас, сопровождалась передачей лицензионного соглашения, где и описывался объем передаваемых прав.

В частности, изменения в законодательстве требуют обратить внимание на ПО, которое поставляется в комплекте с приобретаемым оборудованием. Как известно, огромное количество ПО поставляется в предустановленном виде, например, OEM-лицензия ОС вместе с ПК. Согласно действующему законодательству ПО должно передаваться по лицензионному договору (то есть выделяться из стоимости оборудования и не облагаться НДС). К сожалению, до сих пор достаточно часто предустановленные версии ПО даже не всегда выделяются в виде отдельной позиции в спецификации ПК. С другой стороны, сложно представить, что будет, если каждый поставляемый ПК сборщики будут сопровождать отдельным лицензионным договором (как того требует законодательство). Возникнет много вопросов и в случае передачи или продажи ПК в другую организацию.

Лицензирование — это давно уже не просто товарно‑денежные отношения. Это область, требующая высокой квалификации от каждой из сторон процесса. Поэтому сейчас, говоря о лицензировании ПО, очень существенную роль отводят вендору и партнеру, который осуществляет лицензирование. Именно перед ними встает задача предложить заказчику самый выгодный вариант лицензирования с учетом всех нюансов в законодательстве и политике вендора, максимально соответствующий стоящим перед бизнесом задачам.